Delito de Sustracción de Menores

El delito de sustracción de menores es realizado por un progenitor que sin causa justificada quisiera detraer a su hijo menor de edad.

En Ius & Lex abogados especialistas en derecho penal, sabemos que el término sustracción y más cuando lleva aparejada de menores exige saber bien los elementos básicos del tipo penal. Nuestros abogados penalistas han realizado un estudio de este artículo, el delito de sustracción de menores que se encuentra dentro de los delitos de relaciones familiares.

Antes de entrar a la esencia del delito hay que determinar los elementos que lo integran:

¿Qué se entiende por sustracción en la comisión de este delito?

Lo define perfectamente el propio artículo 225 bis 2 del Código Penal, estableciendo como sustracción del menor: “El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia“.

Este artículo recoge una segunda definición de la sustracción de menores, entendiendo como tal: “La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa”.

¿Qué se entiende por menor de edad?

En relación al concepto de menor hay que hacer referencia al artículo 12 de la Constitución Española, que dispone: “Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”.

Como se recoge en el artículo 12, un español es mayor de edad a los 18 años, hay que matizar que los extranjeros alcanzarán su mayoría de edad cuando lo disponga su ley nacional. En el artículo 315 del Código Civil,  recoge que: “la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento”. Entendiendo como tal que desde las 00:00 del día que celebre su cumpleaños, ya ostentamos la mayoría de edad a todos los efectos.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en el civil, existen determinadas circunstancias para obtener la mayoría de edad, que veremos como datos de interés, al final de éste artículo.

¿Qué es el delito de sustracción de menores?: definición y elementos del hecho delictivo según nuestro código penal

El delito de sustracción de menores  se encuentra recogido en nuestro Código Penal, dentro del texto legislativo se encuentra en el Título XII “Delitos contra las relaciones familiares”, Capítulo III “De los delitos contra los derechos y deberes familiares”, Sección 2.ª “De la sustracción de menores”, incluido el meritado artículo por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, incluyendo como único artículo, el artículo 225 bis del Código Penal.

El mencionado artículo se encuentra dentro del Capítulo III que, como diferencia básica con los predecesores artículos, es decir, los artículos 223, 224 y 225 del Código Penal, que se encuentran en la Sección 1.ª “Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono de domicilio”. Que son objeto de estudio y desarrollo en un artículo de esta página, que esta intitulada como Delito de quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono de domicilio.

La diferencia  entre los artículos que se incluyen en la Sección 1.ª y la 2.ª, vienen determinados por el sujeto activo del delito, es decir, el autor de la comisión del delito de los artículos 223 a 225 del Código Penal, estableciendo como tal a una persona a quien se le encarga su guardia o custodia,de un menor o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección, estableciendo como sujeto activo persona ajena al progenitor.

No obstante se incluye en el artículo 224 en su párrafo segundo del Código Penal: “el progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia”. Incluyendo al progenitor en la comisión del delito, siempre que induzca al abandono del domicilio de quien tenga la custodia.

El artículo 225 bis del Código Penal establece como autor directo del delito a los progenitores que no ostenten la custodia, en el momento de la sustracción, incluyendo no sólo a los progenitores sino a los que tengan relación de parentesco con el mismo hasta segundo grado, es decir, abuelos y hermanos.

Elementos del delito de sustracción de menores

Los elementos del delito de sustracción de menores se pueden clasificar según la siguiente enumeración:

1.- El bien jurídico protegido en el delito de sustracción de menores: el bien jurídico protegido es el menor.

Dentro de las relaciones familiares, en estos casos, las disputas que surgen en las mismas, en la que existen menores de edad. Al poner fin al matrimonio o unión legal, mediante el procedimiento de la separación, divorcio o nulidad (sólo en el primer supuesto), existiendo dos variantes, de mutuo acuerdo o contencioso.

Con independencia del proceso los grandes perjudicados son los menores o personas con discapacidad necesitada de especial protección. En estos procedimientos, la autoridad judicial decide quien ostentará el ejercicio de la patria potestad, un progenitor u otro, o ambos, (siempre que los progenitores no se haya llegado a un acuerdo, se exceptúa cuando el acuerdo vulnere a alguna de las partes o al menor o persona con discapacidad, con independencia del número).

En el caso que nos encontramos el progenitor que ha “perdido”, ya sea, por que no le han dado la custodia o se le ha otorgado en régimen de custodia compartida, entiende que llevarse consigo al menor es la solución. Por ello el menor es el bien jurídico protegido.

En nuestro ordenamiento jurídico, se recoge en el artículo 39 de la Constitución Española, que establece: “1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos“.

Como elementos secundarios del bien jurídico, nos encontramos el respeto a una resolución judicial emitida por autoridad judicial o administrativa.

2.- El objeto material del delito de sustracción de menores: Es la sustracción del menor, consistiendo en el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor, o reteniendo al menor incumpliendo la resolución judicial o administrativa.

La modificación  del régimen de custodia sólo podrá realizarse mediante el procedimiento judicial pertinente, no realizando cualquiera de las conductas mencionadas.

3.- La naturaleza jurídica del hecho delictivo: La comisión del delito hace referencia a los delitos contra las relaciones familiares, aunque en esta vida no hay blanco o negro, hay una infinidad de grises y cada caso necesita su estudio.

Entendiendo como tal la vulneración de cualquier resolución emitida por la autoridad judicial o administrativa, en relación a la patria potestad, tutela o guarda o, en su caso, acogimiento, conllevaría a la comisión del delito de sustracción de menores.

4.- El sujeto activo de la comisión del delito: Hay que establecer dos subapartados a este punto 4:

4.1.- Es el progenitor, que como menciona el primer apartado del artículo 225 bis del Código Penal, que dice: “El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor… ”.

4.2.- Los familiares, incluyéndose los ascendientes del menor, excluyendo a los padres, pudiendo ser los abuelos, bisabuelos, etc… o los parientes del progenitor hasta el segundo grado de sangre o afinidad, es decir, los hermanos y cuñados, con indiferencia del género, así lo establece el artículo 225 bis 5, “… los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas …”.

5.- El sujeto pasivo del delito: Nos encontramos en una dualidad como ocurre en el punto anterior.

5.1.- Evidentemente, el menor que se encuentre bajo la patria potestad del otro progenitor o de la entidad de la Comunidad que tenga su custodia, y se produzca la sustracción.

5.2.- Nos encontramos al progenitor o la entidad que sin causa justificada sufre la sustracción.

6.- El elemento subjetivo del delito de sustracción del menor: Basado en la intención del progenitor, o como hemos visto en el punto 4.2, que incluye a los familiares de segundo grado, basando la intención, del progenitor o familiares, en llevarse al menor que se encuentre bajo la custodia del otro progenitor, o incluso de su tutor, guarda o acogimiento.

Siempre que no haya causa justificada para ello, entiéndase por causa justificada no los meros indicios o meras sospechas, sino pruebas fehacientes de su existencia.

Como ejemplo, podemos establecer el caso de que uno de los progenitores, que cometiendo alguna de las vulneraciones de sus deberes como progenitor sobre el menor, o que el menor sea objeto de algún delito, con independencia de su gravedad. Estas acciones no le dan derecho al progenitor a desaparecer con el o los menores, sino que tiene que ponerlo en conocimiento de las autoridades, en primer momento policiales, y posteriormente sobre la autoridad judicial que resolverán sobre el asunto.

El tipo básico del delito de sustracción de menores

El tipo básico del delito de sustracción de menores viene determinado por un el artículo 225 bis del Código Penal.

Artículo 225 bis del Código Penal
Artículo 225 bis del Código Penal

1.- Conducta típica: La conducta típica consistirá en la acción u omisión de sustraer a un menor. Como elemento explicativo, en relación a la omisión, se entiende por no haber ejercido la diligencia debida o haber permitido la producción del delito.

Viene reflejado en su artículo 225 bis 1 y 2 del Código Penal, que dispone: “El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor …

Entendiendo como sustracción:

El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa”.

Circunstancia Agravante del delito de sustracción de menores

La existencia de un único artículo, no establece un gran amplitud de circunstancias agravantes, sólo recoge una la dispuesta en el artículo 225 bis 3 del Código Penal, que recoge en su texto legal: “Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución …”.

Entendiéndose esta agravación por dos elementos:

1.- El traslado fuera de España, se produce dicha agravación por la complejidad de recuperación del menor.

Otra complejidad aparejada a este punto, que en nada tiene que ver en la agravación de penalidad de la misma, quien es competente y que legislación ha de aplicarse.

2.- La exigencia de alguna condición para restituir al menor, con independencia de la condición exigida, ya puede ser la condición de ámbito material, dinero, un inmueble, o de derechos, con independencia del beneficio o perjuicio que le pueda suponer al solicitante y al que lo entrega.

Otras circunstancias que agravan la pena aparte de las mencionadas anteriormente, son las que se encuentran en el artículo 22 del Código Penal.

Circunstancia Atenuante del delito de sustracción de menores

En contraposición de las circunstancias agravantes del delito de sustracción de menores, nos encontramos con las  circunstancias atenuantes, que se recogen en el artículo 225 bis 4 del Código Penal. Como requisitos necesarios para que se conceda la atenuación establecida en el primer párrafo:

1.- Se requiere una previa comunicación con el otro progenitor o a quien corresponda legalmente.

2.- La previa comunicación deberá realizarse dentro de las 24 horas siguientes a la sustracción.

3.- Compromiso de devolución inmediata y que se lleve a cabo o que la ausencia no supere las 24 horas.

Concurriendo estos requisitos se producirá la exención de la pena. Entendiendo a esta consecuencia como excusa absolutoria de la punibilidad.

Si la restitución la hiciere, sin comunicación, dentro de los quince días siguientes a la sustracción“.

Recoge el propio artículo un punto intermedio, entre la pena que se establece en el artículo 225 bis 1 y la excusa absolutoria del artículo 225 bis 4 en su primer párrafo.  Como requisitos necesarios para que se conceda la atenuación establecida en el artículo 225 bis 4 segundo párrafo:

1.- No se requiere una previa comunicación con el otro progenitor o a quien corresponda legalmente.

2.- Compromiso de devolución dentro de los 15 días siguientes a la sustracción.

Concurriendo estos requisitos se producirá la atenuación de la pena. Conllevando una pena impuesta de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción”.

Los plazos mencionados en el artículo 225 bis 4 empiezan desde la denuncia del delito de sustracción de menores.

La prescripción del delito de sustracción de menores

El artículo que se encuentra desarrollado en la Sección 2.ª del Capítulo III, incluye como pena la de prisión y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, estableciendo diferentes tiempos para cada acto delictivo, cuando concurren las circunstancias atenuantes del tipo.

La pena establecida en estos delitos, en el artículo 225 bis 1 y 3 del Código Penal establecen la pena de prisión de 2 a 4 años y de 4 a 10 años de inhabilitación especial, en el artículo 225 bis 4 del Código Penal al concurrir el tipo atenuado del tipo básico establece como penas: la exención de la pena, cuando concurran las circunstancias mencionadas anteriormente, o  la pena de prisión de 6 meses a 2 años, según lo que se establece en el párrafo segundo.

La prescripción de las penas, lo dispuesto en el artículo 33.3 en su número 1 del Código Penal, establece las penas clasificadas en menos grave, teniendo que concurrir 5 años para su prescripción, como recoge el artículo 131 y 132 del Código Penal.

La prescripción del delito, se establecerá a lo dispuesto a la pena establecida mediante resolución judicial, que establecerá la pena que ha de cumplir el que ha cometido el hecho delictivo. Se establecerá su grado de gravedad atendiendo lo dispuesto en el artículo 33.3 del Código Penal, para clasificar si la pena de prisión u otra pena, se considera grave, menos grave o leve. Si no concurriese ninguna circunstancia atenuante, ni agravante la pena que se establecerá será menos grave, teniendo que pasar un plazo de 5 años, como se recoge en el artículo 133 y 134 del Código Penal.

Otros datos de interés

Como mencionábamos antes al principio existen situaciones en las que un menor de edad, es decir, menor de 18 años adquiere la mayoría de edad, esto se produce como recoge en los artículos 314 y siguientes del Código Civil, que ahora exponemos:

Artículo 314 del Código CivilLa emancipación tiene lugar: 1.º Por la mayor edad. 2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad. 3.º Por concesión judicial”.

El artículo 315 del Código Civil antes mencionado, expresa que la mayoría de edad en España se alcanza a los 18 años.

Lo dispuesto en el artículo 314, en su punto 2.º “Por concesión de los que ejerzan la patria potestad” se resuelve con lo establecido en el artículo 317 del Código Civil.

Artículo 317 del Código Civil
Artículo 317 del Código Civil

El artículo 317 del Código Civil, recoge como elementos para la concesión de la emancipación, los siguientes:

1.- Se conceda por quienes ejerzan la patria potestad.

2.- Quien la solicita sea mayor de 16 años.

3.- La emancipación se ha de realizar por documento público, o por comparecencia ante el juez encargado del Registro Civil.

El último punto del artículo 314, “Por concesión judicial” se recoge las diferentes formas de conceder la emancipación por el juez, se recoge en los siguientes artículos:

Artículo 320 del Código Civil
Artículo 320 del Código Civil

La concesión judicial del artículo 320 del Código Civil, necesita como elementos previos, que los hijos sean mayores de 16 años y una audiencia previa a los padres, esta concesión judicial se realiza cuando concurran cualquiera de los siguientes hechos:

1.° Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

2.° Cuando los padres vivieren separados.

3.° Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

Artículo 321 del Código Civil
Artículo 321 del Código Civil

El artículo 321 del Código Civil, establece que previo informe del Ministerio Fiscal se podrá conceder el beneficio de mayor edad, siempre que el menor fuera mayor de 16 años. “

Estos son los elementos necesarios para adquirir la mayoría de edad sin ostentar los 18 años, sin dilatar mucho más el contenido, ésta mayoría de edad no produce todos los efectos que se podrían obtener al alcanzar los 18 años, siendo limitados de acuerdo a lo establecido en los artículos 323 y 324 del Código Civil.

Fuentes e información de interés del delito de sustracción de menores:

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